C’est un fait, les femmes ont souffert et souffrent toujours d’une profonde inégalité quant à leurs droits, notamment leurs droits fondamentaux, si bien qu’un fossé important s’est creusé entre elles et les hommes. Fossé que les mouvements féministes, au travers de leurs différentes luttes, se sont efforcés de réduire. Nous pensons bien sûr aux luttes pour le droit de vote ¹, le droit d’ouvrir un compte bancaire ² ou encore le droit à une « chambre à soi » cher à Virginia Woolf  ³, c’est-à-dire le droit d’avoir une véritable place dans la société. Au-delà de cette égalité formelle,

Il sera judicieux de retenir la définition de la professeure Stéphanie Hennette-Vauchez selon laquelle les lois bioéthiques recouvrent « l’ensemble des réponses apportées par le droit aux progrès de la (bio)médecine, depuis la contraception et l’avortement à la recherche sur les cellules-souches embryonnaires, en passant par les diagnostics génétiques et la brevetabilité du vivant » ⁴. Ces lois apparaissent alors comme des moyens d’instrumentalisation de la science au profit de la reconnaissance de droits pour les femmes.

Pourtant, il est essentiel de préciser que les lois bioéthiques ne sont pas venues de nulle part, elles ne sont pas nées de la seule volonté du législateur d’octroyer de nouveaux droits aux femmes. Ces lois sont avant tout le résultat de moments de lutte et d’émancipation. Bien après les suffragettes qui ont réussi en France à obtenir le droit de vote à la Libération, nombre de femmes se sont battues pour que de nouveaux droits en rapport avec la médecine et la science leur soient conférés. Au cours du XX^e siècle, dans l’arène des droits fondamentaux, deux grands combats pour l’émancipation de la femme ont eu lieu : la contraception et l’avortement. S’agissant d’une part de l’avortement, une loi de 1920 le rendait illégal, voire pire, en faisait un crime ⁵. Les voix de nombreuses figures, telles que celle de Simone de Beauvoir, se sont élevées ; elles iront jusqu’à rédiger le « Manifeste des 343 salopes » ⁶ dans lequel des femmes de tous horizons, des actrices comme Catherine Deneuve et des écrivaines comme Marguerite Duras, avouent avoir eu recours à un avortement et demandent la légalisation de celui-ci. Par la suite, Gisèle Halimi s’illustrera en tant qu’avocate des accusées lors du célèbre procès de Bobigny en 1972 au cours duquel des femmes sont poursuivies pour avoir eu recours à l’avortement. Il faudra attendre trois ans pour que la ministre de la Santé Simone Veil prenne ce problème à bras le corps et légalise le droit à l’avortement en France ⁷. S’agissant d’autre part de la contraception, ce n’est qu’en 1967 que le député Lucien Neuwirth, dit Lulu la pilule, a porté une proposition de loi visant à autoriser la prescription de la contraception orale féminine ⁸. Il s’agit là des premiers faits, des premières lois éparses liant la bioéthique et les droits des femmes.

En juillet 1994, les premières « lois bioéthiques » sont adoptées ⁹, créant un véritable droit de la bioéthique, porteur d’espoir quant à de nouveaux droits pour les femmes, particulièrement le droit à la procréation médicalement assistée (PMA), bien qu’à l’époque, ce droit ne concerne que les femmes hétérosexuelles en couple.

Il ressort alors de façon évidente qu’il existe un lien intrinsèque entre science et droit. En effet, à plusieurs occasions, le droit a eu la possibilité de se saisir des avancées de la médecine et de la biologie pour permettre aux femmes de disposer librement de leur corps. On voit donc apparaître une forme d’instrumentalisation de la science par le droit qui ouvre la voie à un élargissement de leurs droits et libertés.

Néanmoins, il serait vain de penser que le droit est une science exacte qui ne soulève aucun questionnement. Ces avancées sont au cœur de nombreuses polémiques en raison de leur contradiction, voire de leur opposition frontale, à d’autres principes du droit établis de longue date et qui, pour certains juristes, dépasseraient largement ces droits nouveaux. Les lois bioéthiques et les potentiels droits qu’elles portent semblent s’opposer à des principes cardinaux du droit tels que l’intérêt supérieur de l’enfant ¹⁰ ou la non-patrimonialité du corps humain ¹¹. Se dégage alors une véritable antinomie entre un accroissement des droits et une nécessaire préservation de l’ordre public. Les lois bioéthiques sont au carrefour du droit et des droits ; elles suscitent d’ailleurs de vives polémiques tant les enjeux qu’elles recouvrent sont importants non seulement en droit mais également en matière d’éthique, de philosophie ou d’économie.

Reste que les lois bioéthiques sont et doivent demeurer un vecteur du développement de droits pour les femmes. Elles participent à la reconnaissance et à la concrétisation d’une égalité matérielle entre les femmes et les hommes. Grâce à ces lois, les femmes sont libres de choisir le moment où elles souhaitent devenir parent. De même, la stérilité n’est plus une barrière à une volonté de maternité. En outre, ces lois permettent de leur consacrer des droits spécifiques qui tiennent justement à ce que Simone de Beauvoir a pu appeler « la condition féminine »¹².

Les lois bioéthiques se retrouvent au carrefour entre la consécration des droits des femmes et la crispation quant à l’atteinte portée aux principes cardinaux du droit.

Ces lois bioéthiques ont permis une avancée notable dans la liberté des femmes de disposer de leur corps (I) mais elles sont encore le terreau de crispations quant à l’octroi de nouveaux droits notamment l’ouverture de la PMA pour toutes et la gestation pour autrui (GPA) (II).

I – La consécration de la liberté des femmes de disposer de leur corps

Les lois bioéthiques ont consacré de façon poussée la liberté des femmes de disposer de leur corps, notamment en leur permettant de choisir le moment de la maternité (A), voire en leur permettant de la refuser (B).

A – Choisir quand être mère

La professeure Stéphanie Hennette Vauchez explique que le consentement constitue la pierre angulaire du droit de la bioéthique ¹³. Plus précisément, la femme n’est pas qu’un « ventre » ou une gestatrice, elle doit pouvoir consentir à la maternité. C’est un véritable droit fondamental pour la femme que de décider d’être mère ou non, et si elle veut l’être, quand elle souhaite le devenir. Le droit de disposer de son corps est central ici puisque la femme peut et doit consentir au devenir de son corps. Cela ne doit pas lui être imposé, elle doit le choisir librement. Pour ce faire, les lois bioéthiques sont intervenues en offrant aux femmes diverses possibilités quant au choix de devenir mère et donc une protection accrue du droit de disposer de leur corps.

La première des grandes lois prises en la matière est sans aucun doute la loi Neuwirth. Elle a eu pour objet de rendre légale la prescription, par un médecin, d’une forme de contraception orale. Cette loi a remis la liberté et le consentement des femmes au cœur du système puisqu’elles ont obtenu le droit de choisir le moment d’être mère grâce à la contraception. C’est la première fois qu’en France les femmes ont la possibilité de ne plus subir la maternité : elles peuvent désormais la contrôler. Cependant ce système est marqué par de nombreuses limites en ce sens que la contraception orale reste la plus répandue auprès des femmes alors qu’on sait aujourd’hui qu’elle est source d’effets secondaires préoccupants. Il y a donc un problème quant à la liberté des femmes puisque la pilule étant prescrite quasiment d’office, les autres formes de contraception ne sont que peu proposées alors qu’elles peuvent mieux convenir à certaines femmes ¹⁴. Les femmes sont-elles donc vraiment libres du choix de leur contraception ?

L’autre grande avancée en matière de bioéthique sur ce point est ce qu’on a appelé l’autoconservation des gamètes, c’est-à-dire le droit pour les femmes à la vitrification ovocytaire (la congélation et la conservation des cellules reproductrices féminines). Depuis la réforme bioéthique de juillet 2011 ¹⁵, il est possible d’avoir recours à cette méthode qui permet de réaliser au moment souhaité une fécondation in vitro, un mode de procréation médicalement assistée. C’est une vraie avancée en matière de liberté des femmes puisqu’elles peuvent choisir l’instant où elles souhaitent tomber enceinte, la liberté de disposer de son corps est donc quasiment totale. Néanmoins, il faut souligner le fait que toutes les femmes ne sont pas égales face à ce mécanisme. En effet, pour l’instant, seules les femmes hétérosexuelles en couple et en âge de procréer naturellement peuvent avoir recours à cette technique. C’est d’ailleurs l’une des grandes polémiques soulevées en début d’année 2021 lors de la révision de la bioéthique puisque celle-ci avait pour principal objectif de légaliser la PMA pour toutes.

Reste que la science et les lois bioéthiques qui l’encadrent ont offert à de nombreuses femmes des avancées quant à leur droit de disposer de leur corps en permettant de choisir le moment où elles souhaitent devenir mères. Néanmoins, la maternité n’est pas un désir pour toutes les femmes, de sorte que les lois bioéthiques leur ont octroyé de nouveaux moyens pour refuser cette maternité.

B – Choisir de ne pas être mère

De nombreuses théoriciennes féministes, notamment Simone de Beauvoir, ont expliqué que la maternité ne devait pas être la finalité absolue de la vie d’une femme, ainsi, toute femme devrait avoir le droit de choisir de ne pas être mère, d’avoir la libre disposition de son corps en la matière. La science et les avancées médicales ont donc cherché à concrétiser cette volonté philosophique qui allait de pair avec des objectifs de santé publique puisque de nombreuses femmes mourraient à la suite d’avortements clandestins. La consécration est intervenue avec l’ouverture du droit à l’avortement (interruption volontaire de grossesse : IVG). L’opinion publique était alors extrêmement divisée sur la question entre un camp qui désirait voir l’avortement légalisé pour des situations particulières et l’autre camp qui souhaitait qu’il reste un crime parce que l’avortement serait contraire au droit à la vie de l’enfant à naître. Il faudra attendre la « loi Veil » du 17 janvier 1975 pour que l’avortement soit légalisé en France. D’ailleurs, le Conseil constitutionnel dans sa fameuse décision « IVG » du 15 janvier 1975 ¹⁶ a confirmé que cette loi n’était en rien contraire au droit à la vie tel que défini par l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme. C’est une véritable consécration dans le droit des femmes de disposer de leur corps puisqu’elles ont enfin eu le choix de décider si elles souhaitaient ou non mener à terme une grossesse. Néanmoins, cette avancée n’était pas absolue puisque très difficile d’accès pour la plupart des femmes : il faut attendre 1982 pour que cette procédure soit remboursée par l’assurance maladie ¹⁷, la loi du 4 juillet 2001 pour pouvoir pratiquer un avortement jusqu’à 12 semaines alors qu’auparavant, les délais étaient très difficiles à tenir ¹⁸. Enfin, c’est en 2013 que la Sécurité sociale rembourse intégralement une IVG ¹⁹, soit plus de 40 ans après l’adoption de la loi. C’est donc après des années de lutte que les femmes ont obtenu pleinement ce droit à disposer de leur corps, tout en prenant en compte que ce droit se trouve aujourd’hui menacé dans divers lieux à travers le monde comme en Pologne ou en Arkansas ²⁰.

Enfin, la dernière possibilité octroyée aux femmes quant à leur choix en matière de maternité est la stérilisation par ligature des trompes. Cette technique a été rendue possible par une réforme du Code pénal du 4 juillet 2001 ¹⁸ qui a levé l’interdiction d’avoir recours à la stérilisation. C’est une vraie avancée en ce sens que la femme dispose d’un nouvel outil sans prendre de contraception orale et en limitant drastiquement les possibilités de recourir à un avortement. L’accès à ces méthodes est toutefois complexe : certains médecins ajoutent des conditions à la loi ou refusent de pratiquer l’acte médical. Par ailleurs, une rupture d’égalité entre les hommes et les femmes apparaît puisque les hommes ont accès à la stérilisation contraceptive plus facilement que les femmes pour lesquelles les méthodes de réversion sont moins perfectionnées ²¹. Dès lors, le consentement, supposé être la pierre angulaire de la bioéthique, est biaisé si l’accès à cette méthode est trop difficile.

Il faut cependant conclure cette première partie en reconnaissant que les lois bioéthiques ont été des vecteurs importants de l’avancée du droit des femmes de disposer de leurs corps en leur offrant de nombreuses méthodes leur permettant de choisir le moment de la maternité, voire de refuser cette maternité. Les droits des femmes ont été mis au cœur de cette branche du droit.

Cette avancée de la liberté se heurte pourtant à d’autres principes juridiques, si bien que les lois bioéthiques se trouvent souvent au cœur de crispations quant à l’octroi de nouveaux droits aux femmes.

II – Des crispations soutenues quant à l’octroi de nouveaux droits aux femmes

Les lois bioéthiques apparaissent comme de véritables points de crispation quant à la reconnaissance de nouveaux droits pour les femmes, notamment parce que l’extension des droits serait contraire à d’autres principes juridiques : la PMA pour toutes contreviendrait à l’intérêt supérieur de l’enfant (A) et la GPA entrerait en confrontation avec la non-patrimonialité du corps humain (B).

A – Une ouverture de la PMA empêchée au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant

Tout d’abord, la PMA n’est réservée qu’à certaines femmes excluant par la même occasion de nombreuses autres femmes. Cela pourrait porter atteinte au droit à la vie familiale de certaines femmes, puisqu’elles en seraient privé.

En effet, sont exclues de la possibilité d’avoir recours à une PMA les couples de femmes homosexuelles et les femmes célibataires. Jusqu’en 2013 ²², l’idée de mariage pour un couple de femmes n’étant même pas envisagée, l’idée de leur permettre d’avoir un enfant semblait pour le moins dérisoire. Au fil des avancées juridiques, notamment la loi permettant l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe, le débat sur la PMA pour les couples de femmes homosexuelles a été relancé.

Actuellement, le dernier projet de loi de bioéthique ²³ a pour ambition principale d’ouvrir la PMA à toutes les femmes sans distinction. Pourtant, de nombreux arguments sont avancés afin de rejeter ce projet au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant, c’est-à-dire la considération de l’enfant comme une personne à part entière titulaire de droits qu’il faut protéger ²⁴. Ses opposants ajoutent que la PMA ne relèverait pas du droit à fonder une famille et encore moins du « droit à l’enfant ». L’enfant doit être détenteur de droits et non être l’objet d’un droit qu’auraient ses parents sur lui. L’ouverture de la PMA pour toutes ne servirait qu’à satisfaire un caprice de maternité alors que la vie future d’un enfant est en jeu. Il semble néanmoins paradoxal d’opposer l’intérêt d’un enfant qui n’est pas encore né, ni même conçu, à l’inégalité que des femmes subissent au quotidien. La confrontation des droits est alors au cœur de la polémique.

Tout ceci est intéressant en ce sens que les sénateurs ont refusé le projet de loi alors même que le Conseil d’État avait rendu un avis favorable à ce projet de loi et se réjouissait presque d’une extension des droits ²⁵. C’est l’illustration parfaite de ce que les lois bioéthiques sont au centre de violentes crispations entre extension des droits des femmes et d’autres principes juridiques qui, pour certains, doivent primer comme l’intérêt supérieur de l’enfant ou l’ordre public.

Ainsi, si certaines femmes sont exclues du droit à fonder une famille, d’autres subissent une atteinte à la liberté de disposer de leur corps qui irait à l’encontre d’un autre principe essentiel du droit de la bioéthique : la non-patrimonialité du corps humain.

B – Une ouverture de la gestation pour autrui empêchée au nom de la non-patrimonialité du corps humain

La non-patrimonialité du corps humain est un principe fondateur de la bioéthique posé par la loi de 1994. Néanmoins, le fait que celui-ci restreigne les possibilités pour les femmes d’avoir notamment recours à une GPA entre en contradiction avec le droit des femmes de disposer de leur corps. Bien que la GPA n’ait jamais été au cœur d’un projet de loi de bioéthique, un débat acéré apparaît à chaque fois qu’un nouveau est proposé.

Il faut d’abord noter que le projet de loi bioéthique de 2019 ne souhaite pas ouvrir la GPA. Certains craignent néanmoins que ça ne soit la prochaine étape d’un futur projet de loi. La crainte principale quant à l’ouverture de la GPA est qu’elle porterait atteinte à la non-patrimonialité du corps humain (article 16-5 du Code civil) puisque certaines femmes pourraient faire de cette nouvelle possibilité un commerce lucratif en « vendant leur ventre » ²⁶ à des couples fortunés souhaitant avoir un enfant car ils ne peuvent en avoir naturellement. Finalement, ce principe se heurte au droit de la mère porteuse potentielle de disposer de son corps en ce sens qu’elle ne peut pas véritablement faire ce qu’elle veut.

Dans le même ordre d’idées, certains craignent l’apparition « d’usines à ventre » ²⁷ comme il existait des maisons closes. Ces détracteurs avancent que la GPA constituerait une atteinte trop disproportionnée à la non-patrimonialité du corps humain. Par cette comparaison, se dégage clairement l’idée que la GPA est un des sujets les plus épineux du droit français au même titre que la prostitution.

La femme devrait donc avoir le droit de décider si elle souhaite ou non porter l’enfant d’une autre, porter un enfant qui n’est pas le sien pour aider un couple ayant des difficultés quant à la procréation. Dès lors, il faut penser un système dans lequel la GPA ne serait qu’un acte d’altruisme et ne porterait pas atteinte à la non-patrimonialité du corps, reconnaissant ainsi le droit de disposer de son corps pour la mère porteuse et le droit à la vie familiale de la mère d’intention. Sur ce point, la philosophe Élisabeth Badinter ²⁸ a proposé l’idée d’une GPA éthique : le processus serait entièrement bénévole et strictement encadré par les autorités sanitaires afin d’éviter toutes les dérives. Mais est-ce possible ou n’est-ce qu’un vœu pieux ?

En définitive, tout ceci illustre parfaitement le fait que les lois bioéthiques se trouvent au carrefour des droits des femmes et font naître par la même occasion de vifs débats, de vives polémiques quant à l’extension de ces droits qui peuvent se heurter de façon parfois violente avec d’autres principes fondateurs du droit.

Bibliographie

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Sitographie

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Notes

1. Ordonnance du 21 avril 1944 portant organisation des pouvoirs publics en France après la Libération, JORF, n° 0034, 22 avril 1944, p. 325.
2. Loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux, JORF, n° 0161, 14 juillet 1965, p. 6044.
3. WOOLF (V.), Une chambre à soi (titre original : A Room of One’s Own), Hogarth Press, Londres, 1929.
4. HENNETTE-VAUCHEZ (S.) et ROMAN (D.), Droits de l’homme et Libertés Fondamentales, (4^e éd.), Dalloz, coll. « Hypercours », Paris, 2020, p. 561.
5. Loi du 31 juillet 1920 réprimant la provocation à l’avortement et à la propagande anticonceptionnelle, JORF, n° 0208, 1^er août 1920, p. 10934.
6. DE BEAUVOIR (S.),« Un appel de 343 femmes », Le Nouvel Observateur, n° 334, 5 avril 1971, consultable en ligne : https://www.nouvelobs.com/societe/20071127.OBS7018/le-manifeste-des-343-salopes-parudans-le-nouvel-obs-en-1971.html, consulté le 20 septembre 2021.
7. Loi n° 75-17 du 17 janvier 1975 relative à l’interruption volontaire de la grossesse, JORF, n° 0015, 18 janvier 1975, p. 739.
8. Loi n° 67-1176 du 28 décembre 1967 relative à la régulation des naissances et abrogeant les articles L. 648 et L. 649 du Code de la santé publique, JORF, n° 0302, 29 décembre 1967, p. 12861.
9. Loi n°94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal, JORF, n°0175, 30 juillet 1994, p. 11060.
10. HAMMARBERG (T.), « Le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant : ce qu’il signifie et ce qu’il implique pour les adultes », Journal du droit des jeunes, 2011/3, n° 303, p. 10 à 16. L’intérêt supérieur de l’enfant correspond à la prise en compte de l’enfant en tant que personne dans toutes les décisions le concernant.
11. C. civ., art. 16-5 « Les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nulles ».
12. Interview de Simone de Beauvoir par Jean-Louis Servan-Schreiber dans l’émission « Questionnaire » du 6 avril 1975, consultable en ligne : https://www.youtube.com/watch?v=c3u1A0Mrjjw
13. HENNETTE-VAUCHEZ (S.) et ROMAN (D.), Droits de l’Homme et Libertés Fondamentales, op. cit., p. 564.
14. ROUX (A.), VENTOLA (C.), BAJOS (N.),« Des experts aux logiques profanes : les prescripteurs de contraception en France », Sciences sociales et santé, 2017/3, vol. 35, p. 41 à 70.
15. Loi du n° 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique, JORF, n° 0157, 8 juillet 2011, texte n° 1.
16. Cons. const., 15 janvier 1975, n° 74-54 DC, Loi relative à l’interruption volontaire de la grossesse, Rec. p. 19.
17. Loi n° 82-1172 du 31 décembre 1982 relative à la couverture des frais afférents à l’interruption volontaire de grossesse non-thérapeutique et aux modalités de financement de cette mesure, JORF, n° 0001, 1^er janvier 1983, p. 15.
18. Loi n° 2001-588 du 4 juillet 2001 relative à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception, JORF, n° 0156, 7 juillet 2001, texte n° 1.
19. Décret n° 2013-248 du 25 mars 2013 relatif à la participation des assurés prévue à l’article L. 322-3 du Code de la Sécurité sociale pour les frais liés à une interruption volontaire de grossesse et à l’acquisition de contraceptifs par les mineures, JORF, n° 0073, 27 mars 2013, texte n° 1 4.
20. « Aux États-Unis, l’Arkansas adopte une loi interdisant l’avortement en cas de viol ou d’inceste », Le Monde, 10 mars 2021, consultable en ligne : https://www.lemonde.fr/international/article/2021/03/10/aux-etatsunis-l-arkansas-adopte-une-loi-interdisant-l-avortement-en-cas-de-viol-ou-d-inceste_6072536_3210.html
21. Livret d’information Stérilisation à visée contraceptive, Ministère des Solidarités et de la Santé, août 2017, consultable en ligne : https://solidarites-sante.gouv.fr/IMG/pdf/livret_sterilisation_a_visee_contraceptive.pdf
22. Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, JORF, n° 0114, 18 mai 2013, texte n° 3.
23. Projet de loi n° 2187 relatif à la bioéthique, enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 24 juillet 2019.
24. HAMMARBERG (T.),« Le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant : ce qu’il signifie et ce qu’il implique pour les adultes », art. cit., p. 10-16.
25. CE, avis, 18 juillet 2019, Avis sur un projet de loi relatif à la bioéthique, n° 397993.
26. FEDERICI (S.),« Le marché mondial des ventres », Z : Revue itinérante d’enquête et de critique sociale, 2016/1, n° 10, pp. 150 à 154.
27. BESSON (A.), « GPA : Le cri des ventres », Le Point, 1^er novembre 2015, consultable en ligne : https://www. lepoint.fr/monde/gpa-le-cri-des-ventres-01-11-2015-1978573_24.php
28. BADINTER (E.), et al., « On ne peut plus ignorer les enfants nés par G.P.A. », Le Monde, 16 janvier 2018, consultable en ligne : https://www.lemonde.fr/idees/article/2018/01/16/on-ne-peut-plus-ignorer-lesenfants-nes-par-gpa_5242580_3232.html