Dans son Plaidoyer pour une démocratie paritaire ¹ paru en 1994, Giselle Halimi écrivait : « Si donc la citoyenne n’est pas réductible au citoyen, si elle est femme et part de l’Histoire, comme les hommes, la démocratie ne peut plus, pour être véritable, se contenter d’être formellement égalitaire ». Fervente défenseure des droits des femmes, c’est ainsi que Maître Halimi militait en faveur de l’égalité réelle entre les hommes et les femmes, avant que la discrimination positive ne fasse son entrée en droit français.

À l’occasion d’un colloque « Femmes et droit public », il semblait donc pertinent de réinterroger les mécanismes de discrimination positive en matière d’égalité hommes-femmes à l’aune de l’exemple de la mairie de Paris, sans quoi il serait difficile de comprendre l’évolution de la place de la femme dans notre société.

Avant de s’intéresser à l’usage de cet instrument en matière d’égalité hommes-femmes, il convient de revenir sur le concept de discrimination positive lui-même. De prime abord, il peut sembler difficile de concevoir qu’une discrimination puisse être positive dès lors que la discrimination stricto sensu consiste à opérer une différenciation de traitement entre différents groupes de personnes sur la base de critères prohibés par la loi. Néanmoins, à l’image de la définition dressée par le professeur Ferdinand Mélin-Soucramanien, la discrimination positive se distingue de la discrimination stricto sensu puisqu’il s’agit d’une « différenciation juridique de traitement créée à titre temporaire dont l’autorité normative affirme expressément qu’elle a pour but de favoriser une catégorie déterminée de personnes, physiques ou morales, au détriment d’une autre, afin de compenser une inégalité de fait préexistante entre elles » ². En effet, comme le souligne la professeure Gwénaële Calvès, elle « s’inscrit dans une logique de comblement d’un écart de développement économique et social et suppose donc, plus qu’un simple traitement différencié, l’instauration d’un véritable traitement préférentiel » ³. En pratique, cela se traduit soit par l’aménagement des règles de concurrence en amont comme la dispense d’une condition de diplôme, un quota établi au stade de l’examen des candidatures sans qu’il ne détermine pour autant un recrutement final, soit par la totale suppression de ces règles donnant lieu à l’apparition de « postes réservés », de quotas, ou de concours distincts. En résumé, ce mécanisme vise à donner de la crédibilité au principe d’égalité, en mettant à mal l’égalité formelle pour favoriser l’égalité réelle.

Ces politiques, dites d’affirmative action, sont apparues aux États-Unis dans les années 1960-1970. Elles visaient à remédier aux inégalités raciales. Il s’agissait donc de mettre en place des discriminations à dimension réparatrice profitant à une population qui, par le passé, avait été opprimée. C’est pourquoi, très vite, ce mécanisme s’est répandu dans d’autres pays et à d’autres groupes bénéficiaires, notamment en faveur des castes répertoriées et des peuples autochtones en Inde, mais aussi en Afrique du Sud en faveur des personnes handicapées, des femmes, etc.

L’entrée de la discrimination positive en droit de l’Union européenne a été marquée par le célèbre arrêt Kalanke ⁴ par lequel la Cour de justice des Communautés européennes a admis, en 1995, que les États puissent adopter des mesures positives en faveur des femmes sur le marché du travail. En effet, malgré la proclamation de l’égalité de traitement hommes-femmes dans le Traité de Rome en 1957, les différences de salaires entre hommes et femmes et la sous-représentation des femmes à des postes de responsabilité ont toutefois persisté. Cette possibilité sera, par la suite, retranscrite dans l’article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « Chaque État assure l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur ».

Quid de la discrimination positive en France ? Cette technique de rétablissement de l’égalité par l’instauration d’inégalités a longtemps été réprimée en France, au regard du principe constitutionnel d’égalité ⁵. Le Conseil constitutionnel a toujours refusé l’instauration de quotas par sexe ⁶. De son côté, le juge administratif a toujours refusé de reconnaître un droit à la différence ⁷ quand bien même il puisse admettre que des personnes placées dans des situations comparables puissent être traitées différemment lorsqu’un motif d’intérêt général, en rapport avec l’objet de la loi, le justifie ⁸. Ce n’est qu’au prix d’une torsion du principe d’égalité, à l’occasion de révisions constitutionnelles successives, que la discrimination positive a pu voir le jour en droit français. Elle a d’abord été instaurée en politique par la loi constitutionnelle du 8 juillet 1999 ⁹, puis dans les domaines professionnels, par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 ¹⁰. Ainsi, depuis 2000, plusieurs lois se sont succédé en faveur de la parité. Sans prétendre à l’exhaustivité, nous pouvons citer les plus récentes, à savoir la loi Sauvadet de 2012 ¹¹, qui a imposé un taux minimum de personnes de chaque sexe pour les recrutements aux emplois de direction de la fonction publique d’État, territoriale et hospitalière (ce taux est de 40 % en 2021), ou encore la loi de 2014 ¹² pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes qui vise à combattre le sujet des inégalités dans toutes ses dimensions, à la fois dans le monde professionnel, dans la vie personnelle, mais aussi dans les médias et la culture.

Aujourd’hui, le temps est donc venu de réinterroger l’usage de la discrimination positive en la matière car il est essentiel de rappeler que cet instrument a été conçu pour rétablir l’égalité hommes-femmes. De fait, le mécanisme n’est que transitoire. Sa légitimité est conditionnée par l’accomplissement des objectifs qui lui ont été assignés. Pour cela, il est indispensable, à un certain moment, d’effectuer un bilan afin de pouvoir juger de son efficacité et éventuellement pouvoir améliorer, perfectionner le mécanisme.

L’exemple récent de la mairie de Paris peut servir de prétexte à l’établissement de ce bilan, car il met en avant la problématique plus générale de la discrimination positive dans l’emploi, et plus particulièrement l’emploi public. En décembre 2020, la mairie de Paris a été condamnée au paiement d’une amende administrative d’un montant de 90 000 euros pour avoir nommé « trop » de femmes à des postes de direction en 2018, à savoir 11 femmes contre 5 hommes ¹³. Ce taux de 69 % de nominations féminines contrevenait à l’obligation de respecter un quota minimum de 40 % de personnes de chaque sexe. Cette obligation était prévue par la loi Sauvadet de 2012 afin d’assurer une représentation équilibrée des femmes et des hommes mais a été abrogée par la loi de transformation de la fonction publique de 2019 ¹³. En l’espèce, l’amende a finalement été annulée en janvier dernier et le ministre de la Fonction publique a encouragé la Mairie à maintenir les efforts dans cette dynamique positive.

L’exemple de la mairie de Paris – bien qu’il puisse être considéré comme isolé – semble être l’occasion de faire le point sur l’usage de la discrimination positive en matière d’égalité hommesfemmes et de s’interroger sur l’opportunité d’un maintien de cet instrument. Comme a pu le souligner Gwénaële Calvès : « si l’un des objectifs de la discrimination positive est d’imposer la présence d’indésirables jusqu’au moment où leur présence ne sera plus perçue comme incongrue, la parité semble avoir atteint son but » ¹⁴. En effet, avec un taux de 69 % de nominations féminines aux postes de direction, il semblerait que la discrimination positive ait joué son rôle de féminisation à la mairie de Paris. Néanmoins, ce mécanisme semble pouvoir simultanément incarner un rôle de frein à la progression des femmes dans la société.

Réinterroger les mécanismes de discrimination positive en matière d’égalité hommes-femmes aboutit donc au constat, aussi bien que le révèle l’exemple de la mairie de Paris, qu’un point de bascule semble avoir été atteint dans l’usage de ces mécanismes, conduisant à reconsidérer leur mise en œuvre. En effet, le bilan en la matière fait état de l’efficacité douteuse des mécanismes de discrimination positive (I) et d’une opportunité certaine de les repenser (II).

I – L’efficacité douteuse des mécanismes de discrimination positive en matière d’égalité hommes-femmes

À l’heure du bilan, l’usage de la discrimination positive comme outil de destruction du « plafond de verre », auquel les femmes se sont heurtées pendant plusieurs décennies, semble être compromis par l’effectivité relative du dispositif (A) et ses effets éventuellement contreproductifs (B).

A – L’effectivité relative des mécanismes de discrimination positive en matière d’égalité hommes-femmes

Après plusieurs années d’expérimentation, permettons-nous de douter de l’effectivité du dispositif. Bien qu’il semble témoigner d’une féminisation des postes à haute responsabilité, l’exemple de la mairie de Paris s’apparente à un trompe-l’œil (1) dévoilant, en réalité, un projet de féminisation de la société inachevé (2).

· 1 – La féminisation de la mairie de Paris, un trompe-l’œil

L’exemple de la mairie de Paris avec la nomination de 69 % de femmes aux postes de direction pourrait laisser penser que l’usage de la discrimination positive assure largement son rôle dans l’instauration de la parité. Mais, cet exemple ne doit pas être l’arbre qui cache la forêt, bien au contraire. En examinant plus en détail les raisons ayant motivé une telle mesure, il est possible de s’apercevoir qu’en réalité l’objectif de Madame Hidalgo était d’accélérer le processus et de rattraper le retard accumulé. Effectivement, selon un Rapport de 2020 de la Ministre chargée de l’égalité hommes-femmes ¹⁵, les femmes sont, certes, majoritaires dans la fonction publique (62 %), mais encore minoritaires dans les emplois de direction de la fonction publique : 34,5 % dans la fonction publique d’État, 32,6 % dans la fonction publique territoriale et 49,1 % dans la fonction publique hospitalière. Ainsi, l’égalité hommes-femmes a, sans nul doute possible, progressé au sein de la fonction publique, cependant cette progression peine à se prolonger au niveau de la répartition hiérarchique. Autrement dit, 64,1 % des cadres A de la fonction publique sont des femmes, mais seulement 40,4 % sont des cadres A+.

Ainsi, bien que l’exemple de la mairie de Paris puisse laisser croire en des progrès en matière de parité, il n’en reste pas moins que la féminisation de la fonction publique en général demeure lente et inachevée, de même que la féminisation de la société.

· 2 – La féminisation de la société, un projet inachevé

D’un point de vue plus général, la parité est encore loin d’être atteinte. Les femmes restent encore minoritaires en politique et dans la sphère privée. En guise d’illustration, en 2020, sur 42 villes de plus de 100 000 habitants, seulement 12 sont dirigées par des femmes, de même qu’au Parlement, puisqu’à l’Assemblée nationale seulement 39 % des représentants sont des femmes et parmi les sénateurs, seulement 33 % sont des femmes. Le même constat peut être dressé dans le secteur privé, à titre d’exemple uniquement 27,2 % des dirigeants d’entreprise sont des femmes et une seule femme est PDG d’une entreprise du CAC40 (PDG d’ENGIE, depuis 2016) ¹⁶. Bien que ces chiffres traduisent incontestablement une évolution, cela demeure insuffisant pour atteindre rapidement la parité.

Autant radicale qu’elle puisse l’être, la discrimination positive en matière d’égalité hommes-femmes n’a pas eu l’impact attendu. Bien plus encore, il semblerait qu’elle produise des effets pervers pour l’égalité.

B – Les effets éventuellement contreproductifs des mécanismes

Le doute qui plane sur l’efficacité des mécanismes de discrimination positive en la matière est renforcé par les effets controversés (1) et dommageables (2) que ces derniers produisent sur la cause des femmes.

· 1 – Des effets controversés

L’usage de la discrimination positive en la matière a pu créer des effets contestables et contreproductifs au regard des objectifs pour lesquels elle a été créée. Si la représentation des femmes dans l’espace public est nécessaire au regard du principe d’égalité de fait, la question se pose de savoir à quel prix elle peut être assurée. Effectivement, il semblerait que le mécanisme se retourne sur lui-même et marque un but dans son propre camp.

Dans cette mesure, l’exemple de la mairie de Paris est tout à fait révélateur. Le quota de 40 % de personnes de chaque sexe imposé aux postes de direction par la loi Sauvadet de 2021 visait à briser le « plafond de verre » et à intégrer davantage de femmes aux postes à haute responsabilité. Par ce biais, Madame Hidalgo souhaitait accélérer la progression des femmes dans les emplois de direction sur l’année 2018, le but étant de rattraper le retard accumulé. Pourtant, ici, les quotas n’ont pas joué le rôle d’outils à la réalisation de cet objectif, mais plutôt de limite à celui-ci. C’est en cela que les effets de ces mécanismes peuvent paraître contreproductifs et constituer un frein aux propres objectifs pour lesquels ces mécanismes ont pourtant été instaurés.

Le point de bascule qui semble avoir été franchi dans l’usage de ces mécanismes se caractérise donc certes par des effets controversés mais également par des effets dommageables pour les femmes.

· 2 – Des effets dommageables

La discrimination positive a aussi tendance à créer des soupçons d’incompétence vis-à-vis des personnes qui en bénéficient. En effet, ce mécanisme conduit certains à penser que, sans la discrimination positive, ces dernières n’occuperaient jamais la place qu’ils occupent. Certains arguent même qu’il développe une forme d’ « assistanat » vis-à-vis des bénéficiaires. Ainsi, comme le souligne la professeure Gwénaële Calvès : « on aperçoit sans peine, dans ces conditions, l’importance que revêt le contrôle juridictionnel appliqué à ces mesures : c’est au juge qu’il incombera, le cas échéant, de vérifier que la « faveur » accordée ne dissimule pas un favoritisme pur et simple… » ¹⁴. Sans aller jusque-là, il est nécessaire de constater que la discrimination positive aboutirait à exacerber les discriminations entre les hommes et les femmes.

À ce jour, l’efficacité douteuse des mécanismes renforce l’idée qu’un point de bascule a été franchi dans l’usage de ceux-ci. Ce faisant, ce constat laisse à penser qu’il serait certainement opportun de repenser le dispositif.

II – L’opportunité certaine de repenser les mécanismes

Réinterroger les mécanismes de discrimination positive en matière d’égalité hommes-femmes met en avant l’opportunité de les repenser. Cela se justifie principalement par une mise en œuvre bancale des mécanismes (A) et une mise en place souhaitable de mécanismes relais à ceux-ci (B).

A – La mise en œuvre bancale des mécanismes

Le dispositif théoriquement favorable aux femmes mis en place par le législateur apparaît aujourd’hui bancal à plusieurs égards, mais nous ne citerons que deux exemples à ce sujet : d’abord, le suivi approximatif du respect de la norme dans le secteur privé (1), puis la dissuasion inefficace des pénalités financières dans la sphère politique (2).

· 1 – Le suivi approximatif du respect de la norme

Du point de vue du privé, la difficulté apparaît dans l’évaluation des politiques de discrimination positive. En effet, la loi du 27 janvier 2011, dite Copé Zimmermann ¹⁷, impose des obligations paritaires dans les conseils d’administration et de surveillance des grandes sociétés cotées, mais aussi des sociétés de 500 salariés et plus et réalisant au moins 50 millions d’euros de chiffre d’affaires. Or, dans les faits, seules les grandes entreprises cotées font véritablement l’objet d’un suivi régulier dans la mise en œuvre des quotas. Dans les autres entreprises, le suivi est rare et épars. Ainsi, certaines entreprises privées en viennent à contourner les obligations de parité en changeant de statut juridique (par exemple, en passant de la société anonyme à la société par action simplifiée, non soumise aux obligations paritaires), ou en diminuant la taille de leur conseil d’administration (de façon à faire entrer moins de femmes dans le conseil d’administration).

Ces difficultés de mise en œuvre se retrouvent également au niveau des sanctions attachées à leur non-respect, particulièrement dans le monde politique.

· 2 – La dissuasion inefficace des pénalités financières

Dans la sphère politique, la dissuasion censée résulter des pénalités financières attachées au non-respect des quotas établis, s’avère souvent inopérante. En effet, certains partis politiques préfèrent payer une amende plutôt que de respecter la parité. De plus, au sein même du Gouvernement, certains ministères se voient encore aujourd’hui être condamnés pour ce fait, comme le ministère de l’Économie et des Finances qui, en 2017, a été sanctionné par une pénalité financière de plus d’1,7 millions d’euros.

En somme, le suivi approximatif de la norme et la dissuasion inefficace des pénalités financières, s’ajoutant à l’efficacité déjà douteuse du dispositif, fragilisent considérablement sa réussite et sa prospérité. Pour cela, ce dispositif aurait tout à gagner à être renouvelé par des mécanismes relais.

B – La mise en place souhaitable de mécanismes relais aux outils de discrimination positive

On peut juger souhaitable la mise en place de mécanismes relais à la discrimination positive car la parité stricte ne semble pas pouvoir s’envisager par la contrainte. Les mesures favorables aux femmes ne peuvent être ni inconditionnelles ni automatiques. Ainsi, sans supprimer totalement la discrimination positive, il s’agirait de mettre en place des mécanismes relais qui viendraient à son soutien afin de garantir une meilleure efficacité de la norme, d’abord par l’usage privilégié de la pédagogie (1), puis par le recours à l’alternative possible du mode de scrutin (2).

· 1 – L’usage privilégié de la pédagogie

Dans la sphère privée comme publique, ce relai pourrait s’envisager dans des mesures préventives. Dans la sphère privée, le recours à cet instrument manque cruellement de pédagogie. Les entreprises privées se sentent souvent démunies face à cette multitude d’obligations qui requiert des compétences particulièrement techniques de mise en œuvre. L’idée serait donc de mettre en place des mesures préventives conjointes à la discrimination positive pour expliquer la philosophie de la norme et espérer qu’elle soit mieux acceptée et peut être mieux respectée. De même, dans la sphère publique, il pourrait s’agir de promouvoir l’accès à l’emploi public des femmes, afin de remédier aux barrières qu’elles ont intériorisées dans le passé.

Au-delà du mécanisme pédagogique, les mécanismes relais à la discrimination positive pourraient s’envisager dans des changements de mode de scrutin.

· 2 – L’alternative possible du mode de scrutin

Dans la sphère politique, ce relai pourrait s’envisager dans l’ajout de mesures complémentaires à la discrimination positive. Par exemple, au niveau du mode de scrutin comme le rappelle avec insistance l’Observatoire de la parité entre les femmes et les hommes, la meilleure solution pour garantir une égalité réelle hommes-femmes en politique reste le scrutin proportionnel de liste avec alternance stricte entre hommes et femmes, avec tous les inconvénients que cela engendre. Aujourd’hui, ce mode de scrutin s’applique déjà pour les élections sénatoriales dans les départements où sont élus trois sénateurs ou plus, l’idée pourrait donc être de l’étendre aux législatives.

En mars 2021, le Forum économique mondial (FEM) annonçait dans son rapport ¹⁸ que la pandémie de la Covid-19 retarderait d’une génération les progrès vers l’égalité hommes-femmes… d’où la nécessité urgente de repenser le dispositif pour davantage d’efficacité.

Bibliographie

HALIMI (G.), Femmes : moitié de la terre, moitié du pouvoir. Plaidoyer pour une démocratie paritaire, Paris, Gallimard, 1994.

FAVOREU (L.), et al., Droit des libertés fondamentales, (3^e éd.), Dalloz, coll. « Précis », 2005.

CALVES (G.), La discrimination positive, Presses Universitaires de France, coll. « Que sais-je ? »2008.

Ministère chargé de l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, de la diversité et de l’égalité des chances, Vers l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, Chiffres clés, édition 2020.

Forum économique mondial, Rapport mondial sur l’écart entre les sexes, 31 mars 2021.

Sitographie

COSNARD (D.), « La ville de Paris mise à l’amende pour avoir nommé trop de directrices », Le Monde, 11 déc. 2020, consultable en ligne : https://www.lemonde.fr/politique/article/2020/12/11/la-villede-paris-mise-a-l-amende-pour-avoir-nomme-trop-de-directrices_6063019_823448.html

Notes

1. HALIMI (G.), Femmes : moitié de la terre, moitié du pouvoir. Plaidoyer pour une démocratie paritaire, Paris, Éditions Gallimard, 1994.
2. FAVOREU (L.), et al., Droit des libertés fondamentales, (3^e éd.), Dalloz, coll. « Précis », 2005, § 431.
3. CALVES (G.), La discrimination positive, Presses Universitaires de France, coll. « Que sais-je ? », 2008.
4. CJCE, 17 octobre 1995, Eckhard Kalanke c/ Freie Hansestadt Bremen, n°C-450/93.
5. Article 1^er de la Constitution : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion […] » ; Article 1^er de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits […] » ; Alinéa 3 du Préambule de la Constitution de 1946 : « La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme ».
6. Cons. const., 18 novembre 1992, Loi modifiant le code électoral et le code des communes et relative à l’élection des conseillers municipaux et aux conditions d’inscription des Français établis hors de France sur les listes électorales – dite Quotas par sexe, n° 82-146 DC, Rec., p. 66.
7. CE, Ass., 28 mars 1997, Société Baxter, n° 179049, 179050 et 179054, RFDA 1997, concl. Bonichot, note Mélin-Soucramanien.
8. CE, Ass., 13 juillet 1962, Conseil national de l’ordre des médecins, n° 51265 et 51266, Rec. CE 1962, p. 479, RDP 1962, p. 739, concl. Braibant.
9. Loi constitutionnelle n° 99-569 du 8 juillet 1999 relative à l’égalité entre les femmes et les hommes, JORF, n° 157, 9 juillet 1999.
10. Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V^e République, JORF, n° 0171, 24 juillet 2008.
11. Loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l’accès à l’emploi titulaire et à l’amélioration des conditions d’emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique, JORF, n° 0062, 13 mars 2012.
12. Loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, JORF, n° 0179, 5 août 2014.
13. COSNARD (D.), « La ville de Paris mise à l’amende pour avoir nommé trop de directrices », Le Monde, 11 décembre 2020, consultable en ligne : https://www.lemonde.fr/politique/article/2020/12/11/la-villede-paris-mise-a-l-amende-pour-avoir-nomme-trop-de-directrices_6063019_823448.html 15 Loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, JORF, n° 0182, 7 août 2019.
14. Ibid., p. 2.
15. Ministère chargé de l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, de la diversité et de l’égalité des chances, Vers l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, Chiffre-Clés, édition 2020.
16. À la date de la tenue de la manifestation qui fait l’objet du présent ouvrage. En tenant compte de la récente actualité, en 2022, s’y ajoutent Estelle Brachlianoff (Veolia) et Chrystel Eidenmann (Orange).
17. Loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d’administration et de surveillance à l’égalité professionnelle, JORF, n° 0023, 28 janvier 2011.
18. Forum économique mondial, Rapport mondial sur l’écart entre les sexes, 31 mars 2021.