L’accueil par le juge administratif de théories originales…

Qu’il s’agisse du droit privé ou du droit public, les parties ont en commun le devoir d’exécuter les engagements envers lesquels elles se sont liées, et ce, au nom de la force obligatoire du contrat¹⁰.

Toutefois, pendant longtemps, le juge judiciaire et le juge administratif ont répondu d’une voix discordante à la gestion de l’aléa exceptionnel : là où le juge judiciaire s’est longtemps obstiné à refuser la reconnaissance de la théorie de l’imprévision¹¹, le juge administratif a très tôt admis, qu’au nom du principe de continuité du service public, il revenait aux parties de respecter leurs engagements, et ce, quelles que soient la nature et la gravité des obstacles.

Cette attitude renforce l’originalité du droit administratif car son juge tempère le degré d’obligation dont doivent s’acquitter les parties¹². Il admet que l’accomplissement des obligations fluctue en fonction du contexte entourant l’exécution du contrat, sans pour autant porter atteinte à la force obligatoire du contrat.

Toutefois, la nuance s’impose : si le cocontractant peut être indemnisé de la charge supplémentaire en raison de l’obligation qui lui incombe d’assumer, l’administration n’en devient pas pour autant son « assureur »¹³.

En effet, c’est non seulement le caractère exceptionnel de l’aléa qui contraint les parties à supporter ensemble la gestion des désordres qui leur sont extérieurs, mais également le solidarisme contractuel qui les unit¹⁴.

Cette souplesse d’appréciation repose sur la reconnaissance du solidarisme contractuel : en effet, les parties se sont engagées ensemble, elles doivent donc y répondre ensemble.

…pour gérer l’aléa extraordinaire

Rendre compte des hypothèses, dans lesquelles les théories de l’imprévision ou des sujétions imprévues trouvent à s’appliquer, met en lumière la diversité des aléas auxquels les parties peuvent être confrontées, mais également la fréquence des cas où la qualification d’aléa extraordinaire est écartée.

En effet, les situations sont très hétérogènes : l’aléa extraordinaire peut aussi bien résulter de cataclysmes naturels¹⁵, d’une dévaluation¹⁶ ou de l’obligation soudaine faite par l’État d’effectuer une partie des travaux autoroutiers de nuit¹⁷.

Cette diversité d’aléas complexifie hélas la caractérisation d’un aléa extraordinaire « type ».

En revanche, en raison le plus souvent du caractère prévisible de l’évènement, ne sont pas considérés comme relevant de l’imprévision les évènements tels qu’une diminution notable du fret entraînant un déficit d’exploitation¹⁸ ou, encore, certaines mesures de réduction de la circulation automobile en période de crise sanitaire¹⁹ ou, enfin, lorsque l’évènement rend impossible l’exécution du contrat s’agissant alors d’un cas de force majeure²⁰.

Pallier les insuffisances des théories jurisprudentielles

« Souvent invoquée, rarement appliquée »²¹, l’imprévision et ses sœurs ne font qu’esquisser une réponse à l’aléa : leurs conditions d’application en limitent sévèrement la portée.

Primo, les théories de l’imprévision et des sujétions imprévues sont rarement reconnues par le juge.

L’exigence d’un évènement « imprévisible » fait l’objet d’une appréciation très stricte du juge car n’est considéré comme tel que celui entraînant une hausse du prix « déjouant tous les calculs » et dépassant certaines limites extrêmes envisagées lors de la passation du contrat²².

L’évènement doit ensuite être extérieur aux parties, excluant alors toute faute ou défaillance du cocontractant²³. Enfin, l’économie générale du contrat doit être anormalement bouleversée, résultant par exemple d’une hausse des coûts dépassant la marge de hausse que le cocontractant ne pouvait anticiper²⁴.

Cette condition reste encore actuellement très difficile à cerner pour plusieurs raisons.

D’une part, concernant la période prise en compte par le juge pour apprécier la réalité du déséquilibre, celle-ci correspond uniquement à la période durant laquelle l’exécution a été perturbée²⁵.

D’autre part, en raison de la rare reconnaissance des cas d’imprévision pour bouleversement de l’économie générale du contrat par le juge, son appréciation souffre d’un manque d’uniformité, celle-ci variant également selon la nature du contrat²⁶.

Secundo, comme le souligne le professeur Hoepffner, le régime d’indemnisation pour imprévision et en particulier son fondement demeure incertain : il s’agit encore actuellement de clarifier si ce dernier résulte de l’engagement de la responsabilité contractuelle sans faute de l’administration, ou bien s’il constitue un « mécanisme original d’indemnisation extracontractuelle »²⁷.

Enfin, la codification de la théorie de l’imprévision au sein du Code de la commande publique²⁸ restreint son application aux seuls contrats dont l’objet est d’assurer une mission de service public. Dès lors, les contrats publics de droit privé auront pour seul équivalent, la théorie de l’imprévision dite « civiliste » prévue à l’article 1195 du Code civil.

Anticiper le risque

Les théories jurisprudentielles gérant l’aléa représentent certes des outils juridiques intéressants, mais elles sont de plus en plus relayées par de nouvelles techniques contractuelles a priori moins exigeantes.

Celles-ci permettent d’anticiper nettement l’incertain car les parties décident au moment de la passation du contrat de prévoir sa gestion et, qui plus est, conjointement, par le biais de clauses de réexamen²⁹ et de variation de prix³⁰.

Bien qu’elles soient fondées sur la liberté contractuelle, ces clauses doivent toutefois répondre à l’exigence de ne pas « changer la nature globale du contrat »³¹, c’est-à-dire de ne pas constituer une modification dite « substantielle » du contrat³².

En revanche, en ce qui concerne la forme de leur rédaction, les parties semblent bénéficier d’une marge de manœuvre très intéressante puisqu’il suffit que ces clauses soient seulement « claires, précises et sans équivoque » et qu’elles « indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables, ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage »³³. Ainsi, l’ambition poursuivie par le législateur est double : d’une part, conférer aux parties la marge de manœuvre suffisante à leur gestion de l’aléa et, d’autre part, celle de s’en remettre à l’intention des parties, intention qui figurait déjà dans les documents contractuels initiaux³⁴.

Dès lors, la généralisation de ce type de clauses a manifestement limité le champ d’application de l’imprévision puisqu’il est fréquent et cohérent que la clause empêche la caractérisation du bouleversement de l’économie du contrat³⁵.

Toutefois, l’utilisation de cette technique contractuelle n’exclut pas systématiquement l’application de théories jurisprudentielles gérant l’aléa dès lors que l’application de cette clause se révèle insuffisante.