Le point de vue que je vous livre aujourd’hui sera non pas celui du droit de la coopération transfrontalière, mais celui du droit de l’environnement, même si, bien sûr, des croisements existent.
À titre liminaire, se pose la question de savoir ce qu’est la spécificité transfrontalière dans le domaine de l’environnement. Très schématiquement, à mon sens, il en existe potentiellement deux. D’abord, l’autorisation d’une activité, la réglementation de la pollution, la protection ou la non-protection offerte à certains éléments de l’environnement d’un côté d’une frontière, ont, dans l’espace transfrontalier, des impacts particuliers : ces impacts sont plus directement perceptibles de l’autre côté de la frontière qu’au centre du pays. Ensuite, l’espace transfrontalier, pris dans son ensemble, peut constituer une unité sur le plan écologique mais qui est fragmentée, sur le plan juridique et politique, par le passage de la frontière. Je propose d’appeler ces deux phénomènes : « le fait environnemental transfrontalier ».
Ce fait est-il original et exclusif par rapport au niveau national et international ? Dans la mesure où la spécificité résulte à la fois de l’originalité et de l’exclusivité, je répondrais par l’affirmative à cette question, au moins dans une certaine mesure. Certes, il est possible de rétorquer qu’une fragmentation est également présente dans le cadre national, et qu’elle est liée aux frontières administratives. Toutefois, cette fragmentation n’est pas de même nature. Il en est de même au niveau international, où des phénomènes sans frontières existent, tels que par exemple les changements climatiques, montrant que le lieu d’émission du gaz à effet de serre est complètement indifférent à l’impact sur le système climatique mondial. Ces questions-là posent aussi des questions de gouvernance, qui sont liées à la juxtaposition des souverainetés, mais sans que la frontière, en tant que coupure physique, ne soit un problème en tant que tel.
La problématique sera de savoir si le droit de l’environnement prend en charge spécifiquement ce fait environnemental transfrontalier, qui constitue une sorte d’interstice entre les problèmes nationaux et les problèmes internationaux. La thèse que je soutiens en réponse à cette question est que le droit de l’environnement a des prédispositions théoriques à admettre cette spécificité transfrontalière, et que certaines réalisations concrètes témoignent de l’admission de cette spécificité transfrontalière, mais seulement dans une certaine mesure.
Sur le premier point, celui des prédispositions du droit de l’environnement à admettre la spécificité transfrontalière, cette prédisposition se manifeste à la fois au regard de certaines des conceptions générales du droit de l’environnement et au regard de sa conception de la frontière.
En ce qui concerne les conceptions générales du droit de l’environnement, une, en particulier, va dans le sens de cette thèse. Il s’agit du caractère finalisé du droit de l’environnement. Le droit de l’environnement est une matière juridique jeune, qui émerge au cours des décennies 1960 et 1970. Lorsqu’il s’est agi de définir le droit de l’environnement, les chercheurs, dans leur grande majorité, ont opté pour un critère finaliste, c’est-à-dire pour un critère lié à l’objectif. Michel Prieur, qui est l’auteur d’un manuel de droit de l’environnement1, indique dans la première édition de son manuel, en 1984, que le droit de l’environnement n’est pas simplement le droit relatif à l’environnement ou le droit à la gestion de l’environnement, mais bien un droit pour l’environnement. Cette vision a implicitement des conséquences sur la façon dont le droit de l’environnement appréhende les frontières. En effet, une obligation de résultat se cache derrière le droit de l’environnement, impliquant que les frontières ne devraient pas être des obstacles à la réalisation des objectifs poursuivis par ce droit. Plus récemment, Michel Prieur a explicité que le but principal du droit de l’environnement est de contribuer à la diminution de la pollution et à la préservation de la diversité biologique, sans restriction territoriale, puisque l’environnement n’a pas de frontière.
Le droit de l’environnement se caractérise alors par une certaine créativité frontalière, le poussant à surmonter l’opposition entre l’environnement et les frontières pour définir des circonscriptions écologiques indépendantes des frontières administratives. Dans le cadre interne, le recours aux zonages écologiques est très fréquent. À la lettre Z de l’index du code de l’environnement de l’édition Dalloz, il se trouve un très grand nombre de ces types de zones dans tous les secteurs du droit de l’environnement. Au-delà du zonage écologique qui est omniprésent et qui a pour caractéristique majeure de ne pas épouser les frontières administratives, on observe une diversité des frontières sécrétées par le droit de l’environnement. Sont ainsi apparus, par exemple, les réseaux, notamment le réseau écologique au niveau européen (Natura 2000), au niveau français (la trame verte et bleue)… Le réseau a, de manière presque naturelle, une propension encore plus grande à transcender les frontières que ne l’est le zonage écologique. De même, en droit de l’eau, il existe, depuis fort longtemps en droit français, et plus récemment en droit l’Union européenne, la notion de bassin hydrographique (loi sur l’eau du 16 décembre 1960).
Pour autant, le droit de l’environnement réussit-il concrètement à admettre la spécificité transfrontalière ? Dans ce second temps de mon intervention, je procéderai de manière progressive et graduelle. Avant de voir comment l’unité de l’espace transfrontalier est progressivement reconnue en droit de l’environnement, j’étudierai un préalable, qui est la prise en compte des effets extraterritoriaux des actes administratifs en matière environnementale. Ce point est un peu technique mais, schématiquement, cela consiste à admettre, dans le champ du droit, que des actes administratifs, qui sont adoptés dans un pays, peuvent avoir des effets de l’autre côté de la frontière, et qu’il faut tenir compte de ces effets. En France, la reconnaissance de cette prise en compte des effets extraterritoriaux est d’abord d’ordre jurisprudentiel. En effet, c’est le juge qui, le premier, a reconnu ce principe, avant que le législateur et le pouvoir réglementaire ne le reconnaissent à leur tour. En particulier, il faut citer la décision du tribunal administratif de Strasbourg, rendue le 27 juillet 1983, dans l’affaire des mines de potasse d’Alsace, qui concernait des déversements de sel dans le Rhin, dont les effets se faisaient sentir notamment aux Pays-Bas par les horticulteurs néerlandais. Le tribunal administratif de Strasbourg affirme dans cette décision le principe général selon lequel l’administration doit veiller à ne pas permettre des activités pouvant avoir hors du territoire national des conséquences nuisibles graves et anormales. Le même tribunal, dans une seconde importante décision, rendue dans la même affaire le 3 août 1989, applique le principe de l’effet extraterritorial des actes administratifs à une procédure centrale du droit de l’environnement, qui est la procédure de l’étude d’impact des incidences qu’une activité peut avoir sur l’environnement. L’étude d’impact, dit le juge de Strasbourg, ne peut se limiter aux seuls effets sur l’environnement à l’intérieur du territoire français, sauf si complications excessives. À partir de cette décision, il a donc été considéré, de manière générale, qu’il faut effectivement rechercher les effets des impacts à l’étranger. Cela étant dit, le pouvoir réglementaire en France ne l’a explicitement reconnu que très récemment, avec la dernière réforme de l’étude d’impact, désormais qualifiée d’évaluation environnementale.
Cette réforme a ouvert la voie à la possibilité d’envisager la reconnaissance de l’unité de l’espace transfrontalier en droit de l’environnement, passant ainsi à un degré supérieur d’ambition, puisqu’il s’agit d’essayer d’envisager l’espace transfrontalier comme une unité écologique, espace vis-à-vis duquel les frontières ne doivent pas être un obstacle à une gestion concertée. Cette reconnaissance prend la forme de deux procédés alternatifs ou, dans l’idéal, cumulatifs : d’abord, la définition de circonscription écologique transfrontalière et, ensuite, le recours à la coopération environnementale transfrontalière. À ce stade, s’opère clairement un croisement entre droit à l’environnement et droit à la coopération transfrontalière.
Pour autant, lorsque le droit de l’environnement définit des circonscriptions écologiques en droit national, cette définition étend-elle les circonscriptions écologiques à l’extérieur du pays, au niveau transfrontalier ? À cette question, je répondrais par l’affirmative, au moins dans certains cas. Lorsque tel est le cas, c’est souvent le droit de l’Union européenne qui est à l’origine de ce franchissement de la frontière par les circonscriptions écologiques. En ce sens, le meilleur exemple est celui du droit européen de l’eau, avec la directive-cadre 2000/60/CE sur l’eau du 23 octobre 2000, qui prend pour base non pas des circonscriptions administratives, mais des bassins hydrographiques. Les États membres doivent recenser ces bassins et assurer la gestion administrative de ces bassins, à partir d’une circonscription administrative qui est calquée sur des frontières naturelles, en quelque sorte les districts géographiques. Dès lors que le bassin hydrographique, entité naturelle, s’étend sur plus d’un territoire national, les États membres le rattachent à un district hydrographique international. Il existe toutefois des contre-exemples. Ainsi en est-il du droit européen de la nature et de la biodiversité, avec la directive 92/43/CEE du Conseil et du Parlement du 21 mai 1992 « habitats » qui, bien que très ambitieuses, ne contient aucune obligation explicite de coopération pour la désignation d’espaces protégés transfrontaliers. La directive habitat est muette sur la question du transfrontalier.
Un second procédé de reconnaissance de l’unité de l’espace transfrontalier est observable dans le recours à la coopération environnementale transfrontalière. J’ai essayé de faire une typologie de ce recours. Deux cas de figure existent : soit le droit de l’Union européenne oblige à faire de la coopération transfrontalière ; soit, en l’absence de cette obligation, le droit national peut habiliter certains acteurs à faire de la coopération transfrontalière. Je prends à nouveau l’exemple du droit de l’eau, avec, pour le premier cas de figure, la directive-cadre sur l’eau qui prévoit une obligation générale de coordination des mesures prises dans le district international, assortie d’une obligation plus spécifique en matière de plan de gestion. Pour le deuxième cas de figure, le droit des espaces naturels protégés en droit français est un bon exemple. Depuis la loi n° 2006-436 du 14 avril 2006 qui réforme les parcs nationaux, une habilitation spécifique est prévue pour l’établissement public du parc national de faire de la coopération transfrontalière avec son homologue de l’autre côté de la frontière. Certains parcs nationaux, mais aussi des parcs naturels régionaux, sont allés assez loin dans l’institutionnalisation de la coopération, dans la mesure où ils ont créé des groupements européens de coopération territoriale.
Pour conclure avec ces exemples de coopération assez aboutis dans le droit de l’eau et dans le droit des espaces protégés, il est possible de se demander si on ne serait pas à l’aube d’une nouvelle étape de l’admission de la spécificité transfrontalière par le droit de l’environnement, qui marquerait les prémices d’une solidarité écologique transfrontalière. Cette solidarité écologique transfrontalière a été définie par des chercheurs comme « l’étroite interdépendance des êtres vivants, entre eux, et avec les milieux naturels ou aménagés de deux espaces géographiques contigus ou non »2. La définition a d’abord été reconnue dans le droit des parcs nationaux par la loi française du 14 avril 2006 où sont qualifiés les rapports entre le cœur du parc et ses espaces environnants. Puis, à partir de la loi n° 2016-1068 du 8 août 2016 « biodiversité », la solidarité écologique est perçue comme un principe général du droit de l’environnement, ce qui permet la pensée de nouveaux liens, des liens spatiaux, des liens temporels, des liens entre êtres vivants et, à ce titre, à mon avis, la solidarité écologique a pleinement vocation à s’épanouir dans l’espace transfrontalier.
