La coopération commerciale environnementale à l’aune du droit de la concurrence : Quelques réflexions sur l’ajout d’une sphère de sécurité juridique pour les collaborations « vertes » à la Loi sur la concurrence du Canada

Une exception limitée pour favoriser des initiatives communes en matière de protection de l’environnement

L’objectif général de ce régime est simple : permettre la collaboration entre acteurs économiques pour des fins de protection de l’environnement sans craindre l’application des dispositions de la Loi sur la concurrence qui interdisent les cartels (art. 45, 46, 47, 49) ou l’art 90.1, qui permet un recours devant le Tribunal de la concurrence lorsqu’un accord ou collaboration nuit sensiblement à la concurrence. Même si cette terminologie n’est pas employée dans le libellé de la Loi, on évoque la notion de zone de sécurité juridique, c’est-à-dire, une protection anticipée contre l’application de la Loi lorsque la collaboration est déclarée à l’avance aux autorités et que les parties offrent les preuves et les informations nécessaires pour convaincre le Commissaire que les exigences sont rencontrées.

Sur le plan politique, sans qu’il n’ait eu de déclaration explicite à cet égard, l’argumentaire au soutien de ce régime repose implicitement sur l’idée que la possibilité de se protéger contre des poursuites ou des recours éventuels encouragera des collaborations vertueuses, dont les bénéfices pour l’environnement (et par extension l’intérêt public) justifient cette dérogation au principe général, soit que c’est la concurrence entre acteurs qui devrait favoriser l’innovation technologique et le développement de pratiques durables. En fournissant une assurance que des tentatives bien intentionnées ne seront pas qualifiés d’illégales ou contraire à l’art 90.1, on semble croire que les entreprises dans un même marché ou secteur seront plus portées à explorer des moyens de protéger l’environnement qui nécessitent une certaine collaboration.

Imbriquée dans cet argumentaire est la présomption qu’il y a des formes de collaborations qui auraient un impact bénéfique pour l’environnement mais qui, sans ce certificat, ne seraient pas développées en raison du péril juridique auquel les parties s’exposeraient. Dans cet article, je ne remets pas en question cette prémisse, tout en reconnaissant qu’il y a un vif débat sur l’opportunité d’offrir une exemption des lois sur la concurrence pour des fins de promotion de la durabilité⁸.

Avant de poursuivre mon analyse, je passe en survol certains aspects saillants du droit antérieur et du processus de réforme qui permettent de comprendre le contexte entourant l’ajout de cette sphère de sécurité juridique limitée aux accords protégeant l’environnement.

Un retour partiel au passé : Le lien entre la sphère de protection juridique et un ancien moyen de défense

Il importe de souligner qu’il ne s’agit pas de la première fois que le droit de la concurrence canadien ait offert un moyen de défense aux collaborations ayant un but de protection de l’environnement. Jusqu’en mars 2010, le par 45(3) de la Loi prévoyait un moyen de défense qui empêchait un tribunal de trouver coupable un accusé si la collaboration en question se rattachait à un de neuf actes énumérés, dont « les mesures visant à protéger l’environnement »⁹.

Ce moyen de défense fut abrogé en 2009 dans la foulée d’une réforme importante à l’infraction pénale de complot entre concurrents. Suivant la recommandation proposée dans le rapport final¹⁰ du Groupe d’étude sur les politiques en matière de concurrence, le législateur canadien a transformé l’infraction de complot en infraction per se, à l’instar de la Sherman Act américain, et sa portée fut limitée en conséquence aux comportements de cartel « pur et dur » (fixation de prix, restrictions de l’offre, allocation de marchés)¹¹. À la place de la défense de l’ancien par 45(3), une défense plus générale d’accord accessoire fut intégrée à la Loi. Cette nouvelle défense, prévue au nouveau par 45(4) permet à un accusé de plaider qu’une collaboration qui a pour but un des trois comportements interdits par le par 45(1) est justifiée parce que nécessaire à la réalisation d’un accord plus large qui ne viole pas l’art 45(1)¹². La défense, dont les contours ne sont toujours pas bien circonscrits¹³, n’a pas encore été appliquée dans une poursuite criminelle¹⁴. Par conséquent, son application concrète à une collaboration pour des fins environnementales demeure alors incertaine¹⁵.

Lors des consultations effectuées au cours du processus de réforme, la question de la création d’une exception pour les collaborations destinées à protéger l’environnement fut soulevée de manière explicite par deux commentateurs, qui ont soumis des mémoires exclusivement sur ce point¹⁶. Le second mémoire, plus détaillé, a présenté un résumé des développements récents en Europe, au niveau de certains États-membres et l’Union européenne (à l’époque la Direction de la concurrence de la Commission européenne était en cours de consultation sur ses nouvelles lignes directrices, ultérieurement publiées en forme finale 2023). Les auteurs ont également proposé une ébauche de libellé d’une éventuelle défense¹⁷. D’autres parties prenantes ont également discuté des avantages et des risques de la création d’une exemption pour les collaborations dites « environnementales » dans leurs mémoires déposés¹⁸ dans le cadre de la consultation publique effectuée par le ministère de l’Innovation, la science et le développement économique (ISDE) (2022-2023)¹⁹. Le rapport final de ISDE²⁰ fait état de ces commentaires et note que « La question de nouvelles exceptions pour des objectifs de politique publique soulève ses propres considérations. » tout en concédant que « Le gouvernement peut explorer différentes possibilités afin de déterminer comment ou si une dispense spéciale peut être accordée pour certains types d’accords de collaboration »²¹. S’il n’est pas surprenant que les commentaires faits dans le cadre de la consultation aient possiblement eu une influence sur la décision du législateur de prévoir un régime d’exception pour les collaborations environnementales, il importe de noter que la forme qu’il a ultimement choisie n’a pas suivi les suggestions proposées.

Contexte entourant l’ajout du régime de certificat préalable

Comme l’ensemble des modifications à la Loi proposées dans le projet de loi C-59 (et celles adoptées par l’entremise de deux autres projets de loi qui ont modifié la Loi entre 2022 et 2024), le régime de certificat “vert” n’a pas fait l’objet d’une étude poussée devant le Parlement canadien. Même si les mémoires déposés dans le cadre de la consultation publique (2022-2023) ont fait état de certains bénéfices (et risques) d’une exemption, ceux-ci sont restés à un niveau général (aucun chiffre ou statistique à l’appui).

Ce manque de rigueur dans l’évaluation du régime, tel que proposé, fut aggravé par le fait que l’étude de la loi fut effectuée de manière expédiée devant le comité des finances, qui a le mandat d’étudier les lois à caractère budgétaire, comme le projet de loi C-59. Normalement les projets de loi en matière de concurrence seraient étudiés par le comité permanent de l’industrie et de la technologie (INDU)²². En fait, en comité parlementaire (FINA), on retrouve presqu’aucune mention du régime de certificat²³. L’ajout de dispositions sur l’écoblanchiment à la Loi sur la concurrence a attiré beaucoup plus d’attention, notamment de la part des experts en matière de durabilité et protection de l’environnement et des groupes de défense des droits de consommateurs.

En raison de la célérité avec laquelle le projet de loi – et le régime de certificat préalable – furent étudiées, il est marquant que le Commissaire de la concurrence ait néanmoins pris la peine d’exprimer d’importantes réserves par rapport à l’inclusion du régime de certificat préalable en sa forme proposée. Dans une lettre envoyée au président et aux membres du comité permanent des finances de la Chambre des communes²⁴, le Commissaire a communiqué son avis à l’effet que, malgré les intentions louables du législateur, la création du régime posait un risque de « conséquences imprévues ». Il a recommandé le retrait de la clause créant le régime afin de permettre une étude plus approfondie de son opportunité. De toutes les modifications proposées à la Loi entre 2022 et 2024, il s’agit de la seule à laquelle le Commissaire n’était pas favorable.

Les cartels (art 45, 46, 47 et 49 de la Loi)

L’interdiction des comportements de cartel est criminelle. L’interdiction principale à l’art 45 cible trois comportements du côté de l’offre (supply-side cartel) : la fixation de prix (al 45(1)a)), l’allocation de marchés, territoires ou clients (al 45(1)b)), la restriction de l’offre (al 45(1)c)) et, depuis 2023²⁷, deux comportements du côté de la vente (buy-side cartel) : la fixation de salaires ou autres conditions d’emploi (al 45(1.1)a)) et le non-débauchage (al 45(1.1)(1)b)). L’art 46, applicable uniquement aux personnes morales, interdit la mise en œuvre au Canada de cartels conclus à l’étranger. L’art. 47 interdit le truquage des offres. L’art 49 interdit certains accords bancaires entre institutions financières fédérales²⁸. Dans le cadre de ce texte, nous mettrons l’accent sur l’art 45 qui risque d’être l’infraction de cartel la plus susceptible de s’appliquer à des accords conclus entre concurrents dans le but de protéger l’environnement²⁹.

Les infractions de cartel sont sanctionnées par des peines sévères : un emprisonnement maximal de 14 ans et une amende dont le montant est fixé par le tribunal³⁰. En théorie l’amende n’a aucun seuil maximal ; en pratique, toutefois, la détermination de la peine est individualisée et encadrée par des principes directeurs³¹, dont le principe fondamental que la peine soit proportionnelle à la gravité de l’infraction et le degré de responsabilité du délinquant³². L’application de ces principes, même dans le cas des entreprises, tend à limiter le montant des amendes infligées³³.

Plusieurs moyens de défense sont prévus à l’art 45³⁴. Celle qui est la plus pertinente à la question des collaborations vertes est la défense d’accord accessoire (ancillary restraint). Ce moyen de défense permet à un accusé de justifier sa collaboration autrement en contravention à l’art 45(1) ou (1.1) si deux conditions sont rencontrées. Premièrement, l’accusé doit établir, sur la prépondérance des probabilités, deux éléments : (1) que l’accord est accessoire à un autre accord plus large ou distinct, qui inclut les mêmes parties et, (2) que l’accord est directement lié l’objectif de l’accord plus large ou distinct et est raisonnablement nécessaire à la réalisation de cet objectif (al 45(4)a)i) et ii)). Deuxièmement, la poursuite doit prouver, sur la prépondérance des probabilités, que l’accord plus large ou distinct, considéré individuellement, ne contrevient pas au même paragraphe (par 45(4)b)).

Les procès en matière de cartels étant plutôt rares³⁵, le libellé de l’art 45, en vigueur depuis 2010, n’a pas encore fait l’objet d’interprétation judiciaire dans le cadre d’une poursuite pénale. En l’absence de déterminations formelles³⁶, les lignes directrices sur les cartels³⁷ offrent la perspective du Bureau de la concurrence sur la portée de l’interdiction qu’il estime indiquée. Or, ces lignes directrices détaillées passent sous silence certaines questions épineuses, notamment la nature de l’intention (objective ou subjective) que la poursuite doit prouver et, encore plus critique, la constitutionnalité de l’inversion du fardeau de la preuve au par 45(4)a) avec la Charte canadienne de droits et libertés³⁸ (« CCDL »). Puisque l’imposition à l’accusé d’un fardeau de prouver un élément sur la prépondérance des probabilités à défaut de quoi il sera condamné, constitue une violation claire de la présomption d’innocence (protégée au par 11d) de la CCDL, la validité du par 45(4)a) dépendra de la capacité de l’État de justifier la violation en vertu de l’art 1 de la CCDL.

Les collaborations anticoncurrentielles (art 90.1 de la Loi)

Les collaborations qui ne sont pas des cartels sont évaluées en vertu du régime civil de l’art 90.1. Ce régime permet de demander au Tribunal de la concurrence de rendre une ordonnance pour remédier aux effets sensibles (diminution de la concurrence ou prévention de la concurrence) que la collaboration provoque. Lorsqu’on analyse si un accord enfreint l’art 90, il est question d’évaluer les effets qui découle de l’accord effets qui ne sont pas tenus pour être négatifs comme est le cas pour les cartels. L’art 90.1 n’est pas alors parfaitement comparable à l’art 45. De plus, contrairement à l’art 45, qui n’a pas fait l’objet de modifications de substance après le projet de loi C-19, l’art 90.1, a été modifié de manière importante.

L’art 90.1 prévoyait, jusqu’en 2023, une défense fondée sur les gains en efficience. À l’instar du régime des fusions, cette disposition permettait aux parties à la collaboration de présenter des preuves d’effets procompétitifs (« gains en efficience ») qui auront vraisemblablement l’effet d’outrepasser et de neutraliser les effets anticoncurrentiels. Dans le cadre de la réforme du droit de la concurrence toutefois, la défense des gains en efficience, telle que prévue à l’art 96 (fusions) et 90.1(4) à (6) (collaborations) fut abrogée. Bien que l’effet juridique précis de cette abrogation n’a pas encore fait l’objet de détermination par les tribunaux, l’approche du Bureau de la concurrence qui se dégage de ses lignes directrices proposées sur les fusions indique que la prise en compte des gains en efficience, même étoffés par des preuves rigoureuses, risque d’être exceptionnelle lorsqu’une transaction provoque des effets sensibles sur la concurrence³⁹.

Outre l’abrogation de la défense des gains en efficience, il y a trois autres modifications importantes à l’art 90.1. D’abord, l’article s’applique à tout accord qui empêche ou diminue sensiblement la concurrence auquel au moins deux parties (donc pas nécessairement toutes les parties⁴⁰) sont des concurrents. Ensuite, la portée de l’article s’étend aux accords dont l’un des objets importants est la diminution ou la prévention de concurrence (sans nécessité de prouver un effet sensible⁴¹), même si aucune des parties à l’accord n’est un concurrent. Enfin, il est maintenant possible pour une partie privée de demander l’autorisation d’intenter un recours en vertu de l’art. 90.1 si elle est directement ou sensiblement gênée dans tout ou une partie de son entreprise ou si elle arrive à convaincre le tribunal que cela servirait l’intérêt public (art. 103.1(7)). L’existence de ce recours permet à des parties privées d’intenter des recours dans des cas où le Bureau de la concurrence certifie que le cas ne fait pas l’objet d’une enquête ni d’un règlement (art. 103.1(3)).

L’ampleur des modifications à l’art 90.1 aurait pu complexifier l’analyse de sa portée et donc du risque que son application soit un empêchement à la conclusion d’accords ayant pour but la protection de l’environnement. Or, en raison d’une incohérence textuelle entre le libellé de l’art 90.1 et les conditions d’admissibilité à la délivrance d’un certificat, le régime n’aura dans les faits aucune utilité pour des accords qui ne sont pas des cartels. Ceci est attribuable au fait que l’art 90.1 ne cible que les accords qui ont pour effet de nuire sensiblement à la concurrence alors qu’une des conditions d’admissibilité au certificat est justement que l’accord ne nuise pas sensiblement à la concurrence. Il est difficile de voir comment un accord susceptible de faire l’objet d’une demande d’ordonnance en vertu de l’art 90.1 pourrait en même temps respecter la condition de ne pas provoquer un effet sensible sur la concurrence. C’est pour cette raison que le Bureau de la concurrence ne consacre que trois courts paragraphes au régime de certificat dans ses nouvelles lignes directrices sur les accords et les comportements anticoncurrentiels⁴². Sans remettre en question la logique de cette position, nous estimons que cette faille dans la Loi est probablement une erreur qui est passé inaperçue dans la foulée de l’ensemble de la réforme. Elle mériterait d’être corrigée pour arrimer le texte de la loi à l’intention du législateur.

Remarques préliminaires

Le régime de certificat préalable que crée les articles 124.3 à 127.7 a été intégré à la Partie X de la Loi, intitulé Dispositions générales. Cette partie de la loi encadre divers moyens, autre que la mise en application directe, par lesquels le Commissaire est autorisé d’agir dans la décharge de son mandat, notamment la remise d’avis écrits (à titre d’information), des renvois de questions au Tribunal de la concurrence, et la présentation d’observations aux offices fédéraux (de sa propre initiative ou sur demande du ministre) ou aux offices provinciaux et la préparation de rapports au Parlement canadien.

L’emplacement de ce régime à la Partie X fait contraste aux quelques propositions faites dans le cadre des consultations publiques⁴³. Ces dernières ont préconisé l’ajout d’un moyen de défense adapté aux collaborations visant à protéger l’environnement directement dans les deux dispositions applicables aux collaborations, soit les articles 45 et 90.1. Pour l’art 45, la disposition qui interdit les cartels, on envisageait une défense permettant à un accusé de présenter une preuve, sur la prépondérance des probabilités, que la collaboration est directement liée à l’objectif de protection de l’environnement ou de durabilité⁴⁴. Pour les collaborations pouvant nuire sensiblement à la concurrence, on proposait l’ajout d’une disposition analogue à l’exception pour les gains en efficience (prévu aux articles 96 (fusions) et 90.1(4) (collaboration))⁴⁵. Cette exception aurait exigé le même exercice de pondération afin de déterminer si les avantages environnementaux attribuables à la collaboration surpasseront et neutraliseront les effets anticoncurrentiels⁴⁶. Vu d’un regard rétrospectif, cette dernière proposition ne cadre pas avec la décision du législateur d’abroger l’exception pour les gains en efficience.

L’historique législatif ne donne pas d’explication du choix d’écarter la création un moyen de défense intégré directement aux dispositions sur la collaboration. Une explication possible serait l’attrait de pouvoir communiquer une approbation de la collaboration verte en amont, sans la nécessité d’entamer des procédures judiciaires. Une deuxième, en matière pénale, serait de ne pas diluer l’effet du moyen de défense général d’accord accessoire par la création d’un moyen de défense à portée plus limitée.

Analyse du libellé des dispositions

Les balises du régime sont posées à l’art. 124.3, qui identifie les exigences à rencontrer pour la délivrance d’un certificat et décrit certaines modalités de fond et de forme.

Tout d’abord, le par 124.3(1) précise que la délivrance du certificat est assujettie à la condition que le Commissaire soit « convaincu » par une ou plusieurs parties qui « proposent de conclure un accord » que cet accord : (1) « a pour but de protéger l’environnement » et (2) « n’aura vraisemblablement pas pour effet d’empêcher la concurrence dans un marché ». Le libellé de la loi communique clairement que le fardeau de convaincre repose sur les parties et on s’attendra à ce que le seuil applicable soit celui de convaincre sur la prépondérance des probabilités, la norme en matière civile. Des deux éléments à prouver, le deuxième tombe clairement à l’intérieur de l’expertise du Bureau. Quant au premier, il présuppose une capacité de la part du Bureau d’évaluer minimalement le mérite environnemental d’un accord.

Jusqu’à date, le Bureau de la concurrence n’a pas fourni beaucoup de détail sur comment il entend évaluer la preuve de ces deux éléments dans le cadre d’une demande de certificat. Or, dans ses lignes directrices préliminaires sur les accords et les comportements anticoncurrentiels, le Bureau indique qu’il voit peu d’utilité pratique pour le régime de certificat dans le contexte d’un accord évalué en vertu de l’art 90.1 de la Loi⁴⁷. Selon sa lecture du par 1, il sera impossible de délivrer un certificat si l’accord pourrait vraisemblablement nuire à la concurrence. Le régime serait alors de facto limité qu’aux accords constituent des cartels au sens de l’art 45 de la Loi (la preuve d’un effet sur la concurrence n’étant pas un élément de l’infraction de cartel).

Le par 124.3(2) précise qu’une fois saisie d’une demande, le Commissaire est tenu de l’examiner « dans les meilleurs délais ». Dans le cadre d’un tel examen, les parties sont tenus de fournir tout renseignement relatif à leur accord que demande le Commissaire (part 124.3(3)). Dans le cas où un certificat est délivré, le commissaire y précise les noms des parties à l’accord, une description du contenu de l’accord (par 124.3(4), les conditions qu’il estime indiquées (par 5), et la période de validité de l’accord (par. 6), qui ne peut excéder 10 ans (sur demande, cette période peut être prorogée pour une ou plusieurs périodes supplémentaires ne pouvant excéder 10 ans).

L’art. 124.4 impose au Commissaire l’obligation de déposer le certificat auprès du Tribunal de la concurrence qui est tenu de l’enregistrer. Sans qu’il n’y ait de mention expresse, l’enregistrement du certificat semble viser un objectif semblable à l’enregistrement d’accords de consentement convenus entre le Commissaire et des parties privées (art. 105). Une fois enregistré, un accord de consentement, employé pour mettre un terme à une enquête ou un litige, est considéré comme une ordonnance du Tribunal, dont le non-respect peut être sanctionné par le Tribunal (art. 105(4) et 106.1(5)). L’enregistrement de l’accord par le Tribunal assure que son existence, ainsi que son contenu, soit rendu public (art 105(3) et 106.1(3)).

Dans le cas du certificat, il n’est pas possible d’affirmer avec certitude que les art 124.6 et 124.7 établit des règles analogues. Le libellé de l’art 124.6 donne le droit aux parties à un accord qui fait l’objet d’un certificat valide de mettre fin à ce dernier en avisant le commissaire et le Tribunal dans les 15 jours de la fin de l’accord. Cette disposition, qui vise le cas d’une annulation de l’initiative des parties, se distingue de l’art 124.7. L’art 124.7 donne au Tribunal le pouvoir de modifier out d’annuler un certificat, sur demande. Outre les parties à l’accord et le Commissaire de la concurrence, est également autorisée de faire demande toute personne qui est “directement ou sensiblement gênée dans tout ou partie de son entreprise en raison de l’existence de l’accord.”

L’extension du droit de faire appel au Tribunal à des tiers affectés par l’accord fait écho à une autre nouveauté ajouté à la Loi sur la concurrence – l’expansion du droit d’accès privé à l’ensemble des pratiques anticoncurrentielles civiles. Il y a lieu toutefois de souligner une différence avec le régime de certificat préalable : à partir du 20 juin 2025, le droit d’accès pour les pratiques anticoncurrentielles permet non seulement aux personnes affectées par une pratique anticoncurrentielle de faire demande au Tribunal lorsque le Commissaire opte de ne pas le faire, mais également lorsqu’on peut convaincre le Tribunal que cela servirait l’intérêt public (art. 103.1(7). Le régime de certificat préalable ne prévoit pas explicitement la possibilité d’interventions par des parties privées invoquant l’intérêt public.

L’art 124.7 identifie cinq motifs pouvant justifier une ordonnance de modification ou d’annulation : (a) les parties ont mis fin à l’accord sans donner l’avis exigé à l’art 124.6, (b) les parties ont convenu avec le consentement du Commissaire de modifier ou annuler l’arrangement, (c) l’accord n’est pas mis en œuvre conformément à la description de celle-ci dans le certificat, (d) les parties ne se conforment pas aux conditions précisées dans le certificat, et (e) l’accord empêche ou diminue sensiblement la concurrence dans un marché, ou aura vraisemblablement cet effet.

De ces cinq motifs, il y a lieu de faire certaines distinctions. Le par (b) sert de mécanisme pour les parties et le Commissaire d’entériner des modifications à l’accord qu’elles ont convenus. Même si le texte de la disposition ne le précise pas, nous sommes d’avis que le Tribunal fera preuve de déférence envers de telles demandes, issues du consentement des parties. Une question qui demeure sans réponse est la possibilité pour des tiers d’intervenir dans une telle demande pour s’opposer aux modifications ou possiblement pour présenter des preuves au soutien de propositions de modification qui diffèrent de celles proposées par les parties et le Commissaire.

En ce qui concerne le par (a) qui cherche à assurer la publicité du fait de l’annulation d’un accord, le pouvoir décisionnel du Tribunal se limitera à l’enregistrement de l’annulation. Aucune sanction ou autre conséquence n’est explicitement prévue pour le non-respect de l’obligation de donner un avis d’annulation. Il n’est pas clair si le Commissaire, ou une partie privée, pourrait demander au Tribunal d’exercer son pouvoir général de rendre toute ordonnance qu’il estime indiquée dans les circonstances dans le but d’imposer une conséquence pour le défaut de fournir un avis.

Les para (c) et (d) visent des situations où la mise en œuvre de l’accord ne correspond pas à la description ou aux conditions précisées dans le certificat.

Finalement, le par (e) accorde la possibilité d’invoquer les effets de l’accord sur la concurrence au soutien d’une demande au Tribunal. De tous les motifs identifiés à l’art 124.7, le par (e) risque d’être le plus difficile, et le plus complexe, à faire valoir. Ceci est attribuable d’abord au fait qu’il exigera, inévitablement, une analyse des effets de l’accord sur la concurrence. Partant du constat mentionné plus haut que le régime ne trouvera application que pour les accords qui sont des cartels (accords qui sont présumés anticoncurrentiels en soi), l’examen des effets de l’accord suivra sans doute les cadres d’analyse appliqués aux dispositions civiles de la loi, tels qu’élaborés dans les lignes directrices sur les accords et les comportements anticoncurrentiels⁴⁸ ainsi que celles sur les fusions⁴⁹.

Si la plupart des règles sont consacrés à la délivrance et au respect des certificats (article 124.3, 124.4, 124.6 et 124.7), la raison d’être du régime se trouve à l’art 124.5. Cet article prévoit que les articles 45, 46, 47, 49 et 90.1 ne sont pas applicables à un accord ou un arrangement qui fait l’objet d’un certificat valide et enregistré. Pour l’art 90.1, toutefois, cette protection est essentiellement théorique parce que le certificat ne sera valide que si l’accord ne provoque pas d’effets sensibles sur la concurrence.

La Loi sur la concurrence contient d’autres dispositions prévoyant la non-application de certaines dispositions de la Loi. Elles ont toutefois une vocation différente – celle de la non-concomitance des recours. Par ailleurs, l’ampleur de cette protection est plus limitée à la suite de la réforme de la Loi en raison de l’ajout de recours privés en vertu de la plupart des dispositions civiles de la Loi⁵⁰.

L’art 124.5 crée, pour la première fois, une exemption à l’application de la Loi qui se greffe à une détermination, faite en amont, par le Commissaire. Ceci fait contraste avec d’autres formes de déterminations effectuées, comme la décision de ne pas contester un projet de fusion qui est pré-notifié, ou la délivrance d’un certificat de décision préalable (CDP) qui n’exclut pas l’application de la Loi⁵¹.

Il serait possible d’affirmer que la délivrance du certificat n’est pas, dans les faits, différents parce qu’il est possible d’intenter un recours en modification ou en annulation en cas de non-respect des conditions ou lorsque l’accord nuit sensiblement à la concurrence. Or, la possibilité d’intenter un tel recours dépend de la capacité de prouver le motif. Ceci présuppose une capacité de surveillance dont le Bureau ne dispose pas et encore moins des tiers affectés.

En ce qui concerne la preuve d’un effet sur la concurrence, il y a lieu de noter une différence importante entre le processus menant à la délivrance du certificat et le recours en modification ou une annulation. Dans le premier cas, le fardeau repose sur les parties à l’accord de fournir les informations et les preuves à l’appui de leurs prétentions au sujet de l’accord et de ses effets sur la concurrence. Dans le second, le libellé de l’art 124.7(e) ne précise pas à qui incombera le fardeau de preuve lorsqu’on demande l’annulation ou la modification de l’accord au motif qu’il empêche ou diminue sensiblement la concurrence. Cette question est particulièrement épineuse dans l’éventualité où ce n’est pas le Commissaire mais une personne « directement et sensiblement gênée dans son entreprise » qui intente la demande d’annulation ou de modification.

Au-delà des dispositions législatives : les quelques apports des orientations préliminaires sur le régime et des lignes directrices sur des sujets connexes

La discussion dans la section précédente démontre que les modifications législatives telles qu’adoptées, ne sont pas immédiatement opérationnelles. L’état embryonnaire des dispositions s’explique en partie par le processus par lequel la réforme au droit de la concurrence fut accompli. Effectué en un peu plus que deux ans à travers trois projets de loi à caractère budgétaire (C-19⁵², C-56⁵³ et C-59⁵⁴) dont la période d’étude et de délibération est strictement limitée, la plupart des modifications proposées, dont le régime de certificat pour les collaborations « vertes », ont été adoptées sans changement. De plus, malgré l’importance des modifications au droit de fond, il y avait une grande pression sur les parlementaires d’accomplir une réforme perçue depuis quelques années comme étant très urgente. Un rare consensus entre les partis politiques qu’il fallait saisir ce moment propice pour moderniser la Loi a eu pour effet de minimiser les désaccords en comité parlementaire, souvent au détriment d’une analyse plus poussée des questions à caractère technique ou juridique qui se posaient à la lumière du libellé des dispositions proposées.

Or, même avec le bénéfice d’une étude plus approfondie des projets de loi, l’application de la Loi sur la concurrence a toujours nécessité l’élaboration de lignes directrices développées par le Bureau de la concurrence. Il s’agit d’une approche appliquée à travers les autorités de la concurrence du G7+ (UE, USA, R-U, Japon, Australie etc). Les lignes directrices ont pour objet de communiquer les principes et les considérations pratiques qui informent l’interprétation hautement contextuelle des cas qui soulèvent des questions relatives à la concurrence.

Dans les jours qui ont suivi la sanction de la troisième et dernière série de modifications à la Loi le 20 juin 2024, le Commissaire à la concurrence, Matthew Boswell, a annoncé que le Bureau de la concurrence entamerait immédiatement le travail nécessaire pour mettre à jour ses lignes directrices⁵⁵. Vu l’immensité de la tâche de mise à jour, le Bureau a publié certains documents sommaires en ligne pour fournir les orientations préliminaires sur comment il entendait appliquer la Loi telle que modifiée, en attendant la préparation des versions révisées des lignes directrices.

Un des documents publiés abordait l’application des dispositions modifiées en matière de fusions et de pratiques restrictives de commerce, incluant l’art 90.1. Structuré en format question-réponse, ce document décrit brièvement le régime de certificats préalables pour les collaborations environnementales⁵⁶ dans la section consacrée à l’art 90.1. Il envoie ensuite le lecteur à un autre document en ligne⁵⁷ qui fournit des informations pratiques pour les entreprises qui envisagent faire une demande de certificat. Le document offre également certaines précisions sur l’approche que le Bureau entend appliquer lorsqu’il sera saisi d’une demande.

Au moment de la publication de ce document, quelques semaines après l’adoption de la dernière série de modifications à la Loi, il était raisonnable de croire qu’il s’agissait d’une première description du fonctionnement du régime destinée à permettre aux entreprises de se renseigner minimalement avant la publication des nouvelles lignes directrices, plus détaillées, sur les cartels. Cette impression était alimenté par le fait que le Bureau a indiqué qu’il entendait appliquer les principes énoncés dans les lignes directrices existantes sur la collaboration entre concurrents pour guider sa prise de décision sans toutefois exclure la possibilité de publier des orientations supplémentaires⁵⁸. Le document a précisé également que l’octroi d’un certificat sera analysé d’une manière analogue aux autres exceptions aux dispositions sur la collaboration, déjà prévues à la Loi.⁵⁹

Maintenant que les lignes directrices sur les cartels ont été publiées en forme préliminaire, il est intéressant de remarquer qu’on n’y consacre que deux courts paragraphes qui ne font que renvoyer le lecteur aux dispositions de la Loi et au document publié en juillet 2024⁶⁰.

Le fait que le Bureau n’a pas considéré qu’il était nécessaire d’élaborer au-delà de ses orientations initiales sur le régime de certificat tend à suggérer qu’il existe une réticence institutionnelle à développer ce nouvel outil à leur disposition, ce qui fait écho aux réserves exprimées par le Commissaire dans sa lettre aux comités parlementaires. Cette impression se dégage également du ton emprunté par le Bureau dans les quelques références au régime de certificat dans les nouvelles de lignes directrices relatives aux accords et aux comportement anticoncurrentiels.⁶¹

À la recherche d’idées : que peut-on apprendre l’approche préconisée par l’Union européenne dans ses Lignes directrices sur les accords horizontaux

Vu le caractère nouveau du régime de certificat préalable et l’attitude peu enthousiaste du Bureau de la concurrence à l’appliquer, cumulé au fait que son adoption, comme l’ensemble de la réforme au droit de la concurrence, n’a pas fait l’objet d’étude en profondeur avant son entrée en vigueur, il est opportun de porter un regard vers l’approche préconisée par l’Union européenne. Même si ceci n’a pas été déclaré explicitement dans le cadre de la réforme canadienne, il est assez évident que l’élaboration par la Commission européenne d’exceptions relatives aux accords de durabilité a exercé une influence sur la décision des décideurs de politiques d’intégrer un régime d’exception au Canada.

Il n’est pas question ici de faire une comparaison générale entre les approches canadiennes et européennes par rapport à l’évaluation des impacts sur la concurrence de différentes formes de collaboration entre concurrents, un sujet vaste qui déborde largement la question que j’aborde dans ce texte. Si les approches se ressemblent dans leurs grandes lignes, notamment la distinction entre les accords qui sont anticompétitifs par objet (per se) et par effets (règle de la raison), il a y énormément de différences juridiques et institutionnels qui dictent comment la mise en application est effectuée dans les deux juridictions. Mon objectif ici se limite à dégager certains aspects saillants de l’approche européenne en matière d’accords de durabilité dans le but d’encourager le Bureau de la concurrence canadien à ne pas abandonner hâtivement une réflexion sur les moyens de mettre à profit et même développer davantage le nouveau régime de certificat préalable. Comme j’ai exposé dans la partie précédente, le régime en sa forme actuelle soulève plusieurs questions quant à sa portée et son fonctionnement concret ; il risque de rester lettre morte sans des précisions importantes au moyen de directives plus détaillées sur sa mise en application.